Las empresas Argentinas frente a la nueva realidad del "compliance"

Las empresas Argentinas frente a la nueva realidad del "compliance"

Carta Financiera  | 11.02.2019 06:43

El año 2.018 ha generado dos noticias legales de gran impacto para la agenda empresaria Argentina: por un lado, la vigencia de la ley de responsabilidad penal empresaria (Ley 27.401), que sanciona de manera independiente a las personas jurídicas privadas locales por la comisión de ciertos delitos contra la administración pública (específicamente el pago de sobornos a nivel doméstico y transnacional); por el otro, la activa tramitación de la causa penal conocida como “el caso de los cuadernos”, en la que son investigados grandes empresarios y ex funcionarios públicos, por el presunto pago de sobornos para asegurarse la adjudicación de obras públicas.

Ante este escenario, la pregunta que, como corporate lawyer, me realizan habitualmente empresarios, inversores y emprendedores, reside en establecer cuáles herramientas de protección deberían adoptar las compañías (englobando aquí tanto a las PYMES como a las ONG).

Al respecto, resulta indispensable que diseñen e implementen un “programa de integridad”, que guarde relación con los riesgos propios de la actividad que realice, su dimensión y capacidad económica, de tal modo que si quedaran expuestas a ser sometidas a una investigación judicial, la acreditación de la existencia de tal programa debería actuar como su principal defensa, ya sea para ser eximidas de sanción, o alternativamente, lograr su atenuación.

Existen (complementariamente) una serie de aspectos a implementar, en los que se debería aplicar -además- el Derecho Privado, en especial, ciertas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación.

En tal sentido, una temática trascendental es la referida al diseño e instrumentación de una labor de “debida diligencia” (due diligence), con impacto sobre la trayectoria e integridad de “terceros” (léase intermediarios y socios de negocios), que hubieran entablado algún tipo de relación jurídica (ya sea, como partes en “contratos asociativos o de comercialización”), con alguna de las personas jurídicas abarcadas por la ley, ante la circunstancia que les asigna también responsabilidad penal en aquellos casos en que dichos terceros hubieran actuado “en su nombre, interés o beneficio”.

El otro aspecto sustantivo vinculado con la adopción de una labor de debida diligencia, se vincula a un posible escenario de “responsabilidad sucesoria”, como resultado de la celebración de una operación de transformación o fusión societaria.

En otras palabras, aquellas irregularidades, ilícitos o vulnerabilidades con impacto sobre la compañía target, temporalmente anteriores al cierre de la transacción, que hubieran continuado ex post cierre de una operación de M&A, y no hubieran sido subsanadas, identificadas, e incluso denunciadas, serán responsabilidad de la entidad continuadora, o en su caso, del nuevo accionista o socio controlante.

Otro tema que debemos puntualizar, es el referido a la responsabilidad de fuente civil que les correspondería enfrentar a los administradores sociales de las personas jurídicas pasibles de ser imputadas penalmente por la comisión de los delitos comprendidos por la ley 27.401.

Este es otro aspecto relevante, puesto que además de la responsabilidad de fuente penal (personal y subjetiva) a la que los administradores sociales podrían ser sometidos, son los responsables primarios y directos en implementar -dentro de su ámbito organizacional interno- las políticas y procedimientos anti-corrupción, materializados (como habíamos anticipado) en la adopción de un “programa de integridad”, conforme a lo previsto por sus artículos 22 y 23, y que deberían complementarse con la reciente sanción de los “Lineamientos o Guías”, aprobados por la resolución 27/2018 de la Oficina Anticorrupción.

Por otra parte, no podemos dejar de mencionar el impacto de fuente “contable” que esta nueva legislación también posee, puesto que ha tipificado como delito, al “balance e informe falso agravado” (nuevo artículo 300 bis del Código Penal), en aquellos casos en que se hubiera “ocultado” en la contabilidad social, el pago de un soborno. Este es otro segmento a considerar, lo que implica un análisis interdisciplinario sobre su alcance.

Es importante notar, que este tipo penal no requiere reunir un estándar de “significatividad” para su consumación, y en lo que respecta a la “responsabilidad” por la “veracidad” de las registraciones contables incluidas en los balances de los entes ideales comprendidos por la ley 27.401, los cuales son “sujetos obligados a llevar contabilidad” bajo la legislación civil, correspondería también a sus administradores sociales.

En conclusión, el análisis de todas estas cuestiones, que además, y con motivo de la vigencia de la referida ley, deben ser implementadas efectivamente por sus sujetos obligados, y por sus respectivos administradores sociales, tendientes a prevenir, detectar y dar respuesta a la posible comisión de cualquiera de los delitos comprendidos por aquella, constituyen un verdadero desafío para combatir el flagelo de la corrupción, también desde el sector privado.

Por supuesto, vuestros comentarios u otros interrogantes vinculados con esta temática de “última generación” en nuestro mercado, serán más que bienvenidos.

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